读《外国刑法纲要》第三版：在兼收并蓄中呈现差异

作者简介：蒋浩天，南京师范大学法学院刑法学专业2018级硕士研究生。

文章来源：《人民检察》2020年第15期，微信推送版有较大增改，引用请以原刊为准。

目  次

一、该书的基本特征

二、新版的变化

三、该书的贡献与局限

四、启示与展望

2020年初，张明楷教授的教科书《外国刑法纲要》迎来了时隔13年的再版。通读全书后，笔者认为，相较于第二版，《外国刑法纲要》第三版内容更加详实、归纳更加全面，对于刑法学的学习、研究具有很强的参考价值。

一、该书的基本特征

从体例上看，《外国刑法纲要》分为总论和各论两部分，总论部分包括刑法、犯罪、刑罚三编，大体与大陆法系刑法教科书中刑法基础论、犯罪论、刑罚论的体例相对应；各论部分亦按照大陆法系的学术惯例，以犯罪侵犯的法益为标准，分为对个人法益的犯罪、对社会法益的犯罪、对国家法益的犯罪三编。从内容上看，该书以德国、日本的刑事立法、刑法理论、司法判例为主要讲述对象，在部分章节兼顾英、美、法、意、澳、韩等国，几乎涵盖刑法教义学的全部领域。在笔者看来，该书相较于同类作品的突出之处，主要表现在以下几方面：

一是内容翔实。国内同类作品在介绍域外刑法理论时，大多是引用日文原著，对于德国刑法理论的介绍，则往往引用译著甚至日语文献，但《外国刑法纲要》对德国、日本刑法理论的介绍，均优先引用原著。根据附于书末的参考文献列表，原书第二版共参考日语文献41种，德语文献16种，英语文献4种。[1]第三版虽未附参考文献，但从书中内容看，第三版不但新增了诸多学说，引用的外国原著版次如有再版的，亦得到了更新。例如，原书第二版对Roxin教授观点的介绍，大多引自Roxin教授的教科书《刑法总论Ⅰ》第三版，[2]而在该书第三版中，这些脚注均被更新为引自《刑法总论Ⅰ》第四版。[3]近年来国外立法和判例的动向，如2017年日本将刑法第177条的强奸罪修改为“强制性交罪”，日本最高裁判所大法庭于2017年在判决中否定了“性的意图”作为强制猥亵罪的构成要件等，在第三版中亦新增了相应的介绍。此外，该书对于通说的变化也有所反映，如第二版在介绍故意和过失的关系时采用的是“日本刑法理论界则存在不同观点”这一表述，[4]第三版则改为“日本学者一般认为故意与过失是位阶关系”，[5]作者精益求精的治学态度，正体现在这些细节之中。

[1] 该书第一版参考日语文献31种，英语文献7种，德文译著9种，法文译著4种，意大利文译著1种。第二版在参考文献部分未列译著，仅列原著。

[2] 王世洲教授翻译的《德国刑法学总论（第1卷）》亦是以《刑法总论Ⅰ》第三版为蓝本。

[3] 《刑法总论Ⅰ》教科书第4版出版于2006年，该书已于2020年5月推出了第5版。第5版由Roxin教授的弟子，柏林洪堡大学Luis Greco教授续写。

[4] 参见张明楷：《外国刑法纲要》（第2版），清华大学出版社2007年版，第219页。

[5] 参见张明楷：《外国刑法纲要》（第3版），法律出版社2020年版，第187页。

二是体系清晰。该书尽管内容众多，但阅读起来并不费力，这在很大程度上得益于该书的叙述路径。在展开具体叙述时，该书通常先介绍立法例，随后介绍基本概念及相应的学说及判例，在存在理论争议之处，该书往往首先列明对于该问题存在几种观点，随后分别介绍，并在阐述某一观点的基本立场后，以括号的形式列举支持该说的学者，如果该观点属于通说、有力说或少数说，亦会进行相应的说明。例如，该书在介绍犯罪故意时，首先讨论故意的基本概念，其次介绍德日刑法理论中关于故意的体系定位的学说演变和当前的三种基本主张（构成要件要素说、双重地位说、责任要素说），随后依次讨论了德国、日本对于故意的内容和本质，也即故意与过失界限的主要学说和代表性判例，并介绍了对故意的5种分类方式，最后讨论错误对故意的阻却问题。[6]这种以问题为导向的写作方法，既减少了可能的冗余，也方便读者在遇到问题时快速查询相应的内容。

[6] 参见张明楷：《外国刑法纲要》（第3版），法律出版社2020年版，第180-200页。

三是兼收并蓄。如所周知，刑法理论错综复杂，争论激烈，但并不存在绝对正确的理论，在某一法域属于通说的理论，在另一法域完全可能成为少数说，这就要求教科书在介绍域外刑法理论时，应当尽可能地保持全面和中立，由读者自行判断学说利弊并加以取舍。而在笔者看来，尽管该书并未“像德国通说那样在构成要件中介绍故意，没有以独立的一章介绍不作为犯和过失犯”，[7]但仍不失兼收并蓄。首先，该书对于德国、日本刑法理论中的通说、有力说、少数说均有详细介绍，并未有所偏颇。其次，该书介绍了诸多国内关注较少，甚至尚无中译的学说，尤其注重展示不同学说背后的思想基础，提示分歧的重心所在，这有利于使读者形成正确的认识。最后，尽管该书并未采取德国通行的写作体例，但在书中对于两种体例的差异有着详细的介绍，例如在犯罪论体系部分，作者依次摘录了德国学者Blei、Welzel、Köhl所采取的教科书目录，[8]进而和该书所采取的体例形成对照。

[7] 张明楷：《外国刑法纲要》（第3版），法律出版社2020年版，第三版前言。

[8] 参见张明楷：《外国刑法纲要》（第3版），法律出版社2020年版，第55-56页。

二、新版的变化

相较于第二版，《外国刑法纲要》第三版新增近22万字，在篇幅上正式突破了100万字，和《刑法学》第4版基本持平。为适应这种篇幅上的变化，第三版将开本从大16开改为了16开，这使得该书的厚度基本和第二版保持一致，从而更方便读者阅读。除了形式上的完善和素材上的丰富，第三版在内容上的变化，大致可以概括为以下两方面：

首先，进一步展现德国刑法学与日本刑法学的差异。如所周知，改革开放以来对我国对于德国刑法学理论的了解，主要源自日本和我国台湾地区的文献，由于这些法域的刑法理论均建立在阶层犯罪论体系之上，故学界习惯于将其并称为德日刑法学，进而与建立在四要件犯罪论体系基础上的我国传统刑法学相对应。但随着中德刑法学术交流的逐渐深入，我国学者逐渐意识到，尽管德国、日本均采取了阶层犯罪论体系，但德国刑法学与日本刑法学在哲学基础、体系建构、思维方式上存在着诸多差异，进而影响到具体问题的解决，绝非“铁板一块”。在该书第三版中，作者不但在前言部分概括了日本刑法学和德国刑法学在因果关系理论、违法性论、故意的体系地位、未遂犯论、共犯论、罪数论等方面的差异，在具体内容上，对德国、日本的刑法理论和判例也尽可能地采取了分别介绍，并突出差异的方式。例如，该书第二版在共犯的本质部分，直接进入了对犯罪共同说与行为共同说之争的介绍，第三版则在该部分开头明确指出，关于共犯本质的争论，主要是日本刑法理论的争论，并在论述行为共同说和犯罪共同说之争时，专门提及德国虽然没有犯罪共同说与行为共同说之争，但德国刑法理论和判例要求共同正犯主观上需要有共同的行为决意（不同于犯罪故意），客观上需要有实现决意的共同行为，在解释结论上与行为共同说完全相同。[9]再如，该书第二版在罪数论部分主要是按照日本的理论框架展开讨论，而在第三版中，作者不但分析了日本的罪数论和德国的竞合论的关系，在介绍具体问题如法条竞合时，亦将日本的法条竞合理论与德国的法条竞合理论分开讨论，认为日本的法条竞合理论更关注法条之间在逻辑上的包容或交叉关系，而德国的法条竞合理论更关注适用一个法条是否能够充分评价行为的不法内容。[10]这种重视差异的做法，在各论部分体现得更加明显。近年来，随着我国刑法分则教义学研究的不断深入，越来越多的学者认识到，相对于具有普适色彩的刑法总论而言，对于具体罪名构成要件的解释，带有更多地方性知识的特征。[11]该书第二版在各论部分，往往是统一介绍德国的理论和日本的理论，而第三版在论述盗窃罪、诈骗罪、背信罪、毁弃罪、伪证罪、贿赂罪时，均将德国和日本的立法例、理论、判例分别介绍，进一步提升了论述的针对性。例如在论述盗窃罪中非法占有目的的内容时，先介绍了日本的通说（同时要求排除意思与利用意思）、排除意思不要说、利用意思不要说及相关判例，随后对德国盗窃罪中非法占有目的的内容，即排除意思和取得意思及相关判例进行了讨论。

[9]  参见张明楷：《外国刑法纲要》（第3版），法律出版社2020年版，第264-267页。这一命题是否合适，尚值得研究。

[10] 参见张明楷：《外国刑法纲要》（第3版），法律出版社2020年版，第313-315页。

[11] 参见徐凌波：《存款占有的解构与重建：以传统侵犯财产犯罪的解释为中心》，中国法制出版社2018年版，第374页。

其次，努力避免对刑法学派之争的“图式化”“快餐式”理解。在过去的二十年里，该书作者始终致力于推动我国的刑法学派之争，并引领了四要件与阶层犯罪论体系、行为无价值论与结果无价值论、形式解释论与实质解释论等重大学术争论，对于推动刑法理论研究走向深入作出了重大贡献。但就推动学派之争的质量而言，凝结学术共识和寻找学术对立是同等重要的，[12]如果基于自身立场过度强调差异，学派之争就容易在并无本质分歧的问题上倾注过多的学术资源，进而沦为日本学者内田博文所称的“蜗角之争”。[13]在该书第二版中，时常在介绍某一学说时，注明该说是行为无价值论/结果无价值论的观点，而第三版对部分理论对立进行了缓和，例如，第三版在介绍刑法规范究竟属于行为规范还是裁判规范的争议时，特别注明“行为无价值论和行为无价值论只是强调的重点不同，结果无价值论不可能完全否认刑法规范具有行为规范的内容，行为无价值论也不可能彻底否认刑法规范具有裁判规范的内容。[14]”此外，一些可能引起误解的表述也在第三版中得到了补充或修正，例如该书第二版将企行犯视为行为犯的一种表现形式，第三版则认为企行犯仅是与行为犯相似；再如第三版在介绍结果与犯罪行为终了的关系时，专门提醒读者犯罪的终了和犯罪的既遂不是等同的概念等。这些内容上的补充和修正，使得本书的论述更加周延，也反映了我国学者对域外刑法理论理解的不断深入。

[12] 参见陈璇：《结果无价值论与二元论之争的共识、误区与发展方向》，载《中外法学》2016年第3期，第767页。

[13] 参见[日]内田博文：《日本刑法学的历史与课题》，日本评论社2008年版，第179页，转引自付立庆：《战后日本刑法学的发展谱系及其课题》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2016年第4期，第64页。

[14] 张明楷：《外国刑法纲要》（第3版），法律出版社2020年版，第4页。

三、该书的贡献与局限

对于一部书而言，再版是时光所赋予的最好礼物。《外国刑法纲要》写成于1991年，起初是作为讲义使用，后于1999年出版，并在随后的21年中迎来了两次再版，这在同类作品中是不多见的。

如所周知，外国刑法教科书和“外国刑法学”教科书是不同的概念。前者是指由外国学者撰写，供其本国读者学习该国刑法学的教科书；后者则指由中国学者结合外国文献撰写，供中国读者学习外国刑法学的教科书，相对于前者，后者在很大程度上具有文献汇编的性质。早在上世纪八十年代，我国就已出版了甘雨沛教授、何鹏教授合著的《外国刑法学》两卷本、何鹏教授的《外国刑法简论》、储槐植教授的《美国刑法》等外国刑法学教科书。这些教科书的特征，大致可以概括为以下几点：（1）作者多为在建国前有留学经历，或是在建国后掌握外语的老一辈刑法学者，如甘雨沛教授在上世纪30年代曾留学日本。（2）内容以介绍域外刑事立法为主，对于域外刑法理论的介绍，往往停留在基础理论的层面，例如甘雨沛教授、何鹏教授合著的《外国刑法学》一书虽有77万字之多，但犯罪论部分所占篇幅不到四分之一，这在今天是难以想象的。（3）介绍的理论多源自日文文献，且正文中很少列有脚注，而是在书末以参考文献的方式列出主要参考文献。（4）法域混杂，往往既介绍德国、日本的刑事立法与刑法理论，也介绍英美的刑事立法与刑法理论。上世纪九十年代以来，大批中青年学者得到了出国留学的机会，在回国后，这些学者一方面致力于翻译外国刑法著作（尤其是教科书），另一方面多在其任职单位承担着外国刑法学的教学任务，这也催生了外国刑法学教科书的大量出现，[15]这些著作相较于上世纪八十年代出版的同类作品，在参考资料上往往更为详实，体系也更加完整，在刑法知识转型尚未到来，四要件体系“一统天下”的历史时期，就像是黑夜中的星星之火，发挥着知识启蒙的作用。

[15] 例如何鹏主编：《现代日本刑法专题研究》，吉林大学出版社1994年版；马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版；陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版。马克昌：《比较刑法原理：外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版；黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版。其中，马克昌教授的《比较刑法原理：外国刑法学总论》最具学术价值，其书评参见赵秉志、曾粤兴：《比较与借鉴:在诠释与理论之间着力求索——马克昌教授<比较刑法原理>评介》，载《政法论坛》2003年第2期，第179-182页；陈兴良：《老眼空四海——马克昌教授学术印象》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第30卷，北京大学出版社2012年版，第217-220页。

耐人寻味的是，尽管《外国刑法纲要》受到了读者和市场的双重肯定，但该书作者却在第二版前言中明确表示“意欲使本书逐渐退出学术领域”，在第三版前言中亦称该书“已无再版价值”。在笔者看来，这固然有自谦的意味，但也或多或少地反映了外国刑法学教科书在当下的尴尬局面。如前所述，外国刑法学教科书的面世，建立在“中国刑法学”和“外国刑法学”的学科界分之上，这种区分表面上源自国别的不同，实则涉及刑法理论体系的差异。但在刑法知识转型走向深入，阶层犯罪论体系及其下位理论不再成为“他者”，而逐渐成为中国刑法学的组成部分的当下，是否有必要继续维持这种学科界分，是存在疑问的。实际上，张明楷教授始终是前述观念的践行者。如果说《外国刑法纲要》对于外国刑法理论更侧重于介绍，那么张明楷教授在《外国刑法纲要》之后出版的两部专著《法益初论》与《刑法的基本立场》则更为鲜明地表达了其重视“洋为中用”的学术风格。在《法益初论》中，张明楷教授系统梳理了法益理论的学术史，旗帜鲜明地提倡法益侵害说，在今天，不论是学者还是实务人士在讨论个罪构成要件的解释时，往往都会自觉地围绕该罪的保护法益展开，《法益初论》对此居功至伟；《刑法的基本立场》则全面展示了德日刑法学（主要是日本刑法学）中旧派与新派、形式解释论与实质解释论、行为无价值论与结果无价值论等学派之争，并与当时我国刑法通说和司法实务的种种做法相观照，大大提升了我国刑法解释学的理论品味。而如果对比《外国刑法纲要》和张明楷教授的其他著作，尤其是其备受赞誉的教科书《刑法学》，不难发现二者实际上属于“交叉竞合”的关系。在笔者看来，《外国刑法纲要》就像是张明楷教授进行刑法研究的“副产品”或“素材库”，该书介绍的观点，大多在其他场合作为讨论、分析中国问题的素材出现，在《外国刑法纲要》中努力保持中立的张明楷教授，在其他作品中则会“火力全开”地对各种学说的利弊加以评析。这样一来，相对于阅读《外国刑法纲要》，直接阅读张明楷教授的其他著作可能是更为高效的选择。

外国刑法学教科书所面临的困境还表现在修订的困难和替代读物的增多上。以国内法为讲授对象的教科书在修订时，往往只需要反映法律条文的变动和具体观点的变更，但对于外国刑法学教科书而言，则不仅要尽可能完整地反映域外刑事立法的变化，更要展现学说的变迁，然而，并不是所有掌握外语的学者都能时刻保持对域外动向的关注，定期前往国外收集最新的文献资料，对于大多数学者而言也是难以实现的。更重要的是，外国刑法学教科书的面世，一方面是出于教学的需要，另一方面是为了方便未能掌握外语的学人进行研究，但近年来我国已翻译了大批外国的知名刑法教科书，青年学者在撰写博士论文时，往往也会借助一手文献对相应的外国刑法理论进行详细的梳理与考证。[16]故对于想要了解外国刑法学理论的读者而言，完全可以这些著作为蓝本，不需要外国刑法学教科书作为中介；而对于有研究需求的读者而言，由于外国刑法学教科书大多以课堂讲义为蓝本，并未详细注明每一观点的来源，直接阅读相应的专著显然更方便进一步按图索骥。因此，尽管《外国刑法纲要》的学术生命因再版而得以延续，但这更应当被视作是一次回光返照，并不能从总体上扭转外国刑法学教科书日薄西山的局面。

[16] 例如付立庆：《主观违法要素理论：以目的犯为中心的展开》，中国人民大学出版社2008年版；何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2009年版；陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》，法律出版社2010年版；蔡桂生：《构成要件论》，中国人民大学出版社2015年版；赖正直：《机能主义刑法理论研究》，中国政法大学出版社2017年版；徐凌波：《存款占有的解构与重建：以传统侵犯财产犯罪的解释为中心》，中国法制出版社2018年版；李世阳：《共同过失犯罪研究》，浙江大学出版社2019年版。

四、启示与展望

如前所述，受制于时代条件，我国对于外国刑法理论的继受，是从日本刑法学开始的，而对于德国刑法学，则需要借助日语文献和我国台湾地区文献来进行“管窥”，这样难免有盲人摸象之嫌。《外国刑法纲要》第三版对于德国、日本刑法学差异的重视，正是启示我们在对待不同国家的刑法理论时，不仅要关注其共通的特征，更要关注差异及其背后的原因，既不能认为德国的理论一定优于日本的理论，也不能将日本学者所理解的德国理论当做德国理论本身。[17]从这个意义上看，外国刑法学教科书在当下面临的种种困境，并不意味着我国对于德国、日本刑法理论的继受走向终结，相反昭示着中国刑法学已逐渐跳出单纯从立法例与学说罗列的角度来理解外国刑法知识的阶段，而开始尝试从学说史、判例与比较法等角度对外国刑法知识进行深度的辨析与继受。

[17] 近年来，不少青年学者认识到了忽视不同法域的学说比较所带来的问题，并在学术史和比较法的基础上对具体理论的本土化展开了有益的探索。参见吕翰岳：《实行行为概念之解构》，载《北大法律评论》第17卷第2辑，北京大学出版社2016年版，第116-150页；徐凌波：《财产罪法益的讨论范式及其解构》，载《中外法学》2018年第1期，第84-100页；蔡桂生：《违法性认识不宜作为故意的要素——兼对“故意是责任要素说”反思》，载《政治与法律》2020年第6期，第111-120页。

在继受外国刑法知识的过程中，如何保持中国刑法学的主体性，历来是学者所关心的问题。在《外国刑法纲要》第三版中，作者指出：“团藤重光、大塚仁等教授以往出版的刑法教科书往往都列有德国参考文献，但现在的刑法教科书均不列德文文献，言必称德国的时代早已过去，完全没有德文注释的论著已经相当普遍。[18]”这段话很容易被解读为：“日本刑法学在今天已经切断了与德国刑法学的联系，实现了完全的自主化”，进一步的推论则是，“言必称域外理论”较“立足本土”而言，后者更为可取。

[18] 参见张明楷：《外国刑法纲要》（第3版），法律出版社2020年版，第三版前言。

但在笔者看来，这一解读可能失之偏颇。尽管日本刑法学和德国刑法学在诸多问题上并不一致，但二者之间始终保持着紧密的联系，具体表现为：（1）不论是老一辈的日本刑法学者，还是年轻一代日本刑法学者，大多具有在德国访学的学术经历，至少能够流畅地阅读德文文献。（2）在日本法学研究科的日常教学中，德文文献阅读占据重要的地位，几乎每一位有志于学术研究的学生都需要学习德语。（3）日本学者在撰写博士论文时，仍会将比较法作为重要的研究手段，而德国是最主要的比较对象。（4）日本刑法学者时常在德国学术期刊如《整体刑法学杂志》发表论文，在德国刑法学者的祝寿文集中，有时亦收录了日本刑法学者用德语撰写的论文。因此，与其说日本刑法学在实现本土化之后告别了德国刑法学，不如说日本一方面在德国刑法学的“地基”上努力构建具有自身特色的刑法理论，另一方面始终保持着对德国前沿理论的关注，以方便随时借鉴。这和本书作者所提倡的“懂得后再放弃，获得后再扬弃”[19]的学术路径异曲同工。

[19] 参见张明楷：《外国刑法纲要》（第3版），法律出版社2020年版，第三版前言。

我国继受域外刑法理论的时间远短于日本继受德国刑法理论，中国问题的复杂性，亦超过德国和日本，要建立起能够适应我国司法实践，并符合国民法感情的刑法理论，还需要数代人的努力，而外国刑法学教科书的由盛转衰，正伴随着我国刑法学研究由弱到强的历程，这是书的不幸，却是中国刑法学的幸运。

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本文责编 ✎ 流苏

本期编辑 ✎ Ben